Sobre por qué la evasión fiscal es el único límite al poder que queda (Mayo 2001)

Sobre por qué la evasión fiscal es el único límite al poder que queda (Mayo 2001)

Buenos Aires, mayo 21 de 2001.-

SOBRAN IMPUESTOS

por José Benegas

Todos sabemos el peso enorme que la maquinaria política tiene sobre nuestro bienestar, pero no sólo porque son muchos los que se encuentran colgados en ella, sino por el tipo de pensamiento predominante entre políticos y en la sociedad en general.

Hagamos nuestra pequeña encuesta y preguntémosles a diez de nuestros conocidos cual es la función de un legislador y cuales son las condiciones requeridas para que el encuestado tenga un buen concepto de un legislador. Me atrevería a decir que salvo en reducidos círculos de inadaptados cómo mis propios amigos, todas las demás respuestas contribuirán a alimentar al aparato político y a hacer crecer el gasto público como viene ocurriendo hasta ahora.

Quejándonos de los políticos somos como una madre que conocí que le pegaba a un bebe porque lloraba. Adivinen que hacía el bebe después de recibir los cachetazos.

Va a ser difícil deshacer el trabajo de la deseducación pública, que ha dado muerte a la filosofía convirtiendo casi todo en un problema técnico que podría resolverse con un par de manuales de instrucciones. Desgraciadamente la “técnica” no sirve para mucho si no se tienen en claro los problemas de fondo.

Es así que a la pregunta de para que sirve un legislador, por toda respuesta obtendremos: “Para hacer leyes”. Dentro de este concepto “aséptico” tan digno de la UBA y del Colegio Sarmiento, como del Newman o la UCA, caben: la ley de entidades financieras, la ley de asociaciones profesionales, la ley de contrato de trabajo, la ley anti evasión, etc. Etc. Etc. Si esa es la función del legislador, vayamos ahorrando para prever que el gasto público siga creciendo al infinito y por supuesto, el aparato político asociado a él también.

Si conseguimos salvarnos de la devastación de muchas décadas de intervención estatal en la educación, tal vez podamos responder que dentro de la función (pretendida) del estado de velar por las libertades individuales, la del legislador consiste en hacerlo mediante normas que tiendan a ese fin y controlando a los otros dos poderes. Si ese es el cometido del legislador, entonces podremos pretender que el gasto público disminuya.

En el contexto actual, menos legisladores no garantizan menor gasto ni mas justicia, ni mas limpieza ni nada lo que se suele pretender de las instituciones tal cual están, salvo tal vez en el corto plazo. Y no tengo nada contra ahorrarnos unos pesos teniendo veinte inútiles en lugar de cien, pero no puedo poner expectativas desmedidas en eso.

La primera conclusión es sobran conocimientos inútiles, sobra educación vacía, sobra idioma inglés, sobran “family days”, y, como corolario: sobra ignorancia. No hacemos otra cosa que adular a supuestos impecables que van a destrozar todo lo que nos importa de verdad porque ya no somos capaces de distinguir el bien del mal.

Conclusión dos: tenga cuidado: su hijo también esta siendo mal programado en este preciso instante y esta en riesgo de repetir la historia de quejarse de lo que el mismo genera. Si usted no sabe para que sirve un legislador y por tanto es parte del problema, lo que le cuesta mucha plata, sepa que su hijo está siendo formado de igual manera.

Sin embargo este elefante que se retroalimenta de esa manera, tiene una debilidad. Esa debilidad no es por cierto el hecho de que el ciudadano vote, ni que “participe” en internas partidarias, conteste encuestas o compre el diario. Todo eso lo hace del mismo modo en que piensa, y nada de eso sirve realmente para limitar al poder si el propósito del fondo que sostiene a la idea de división de poderes, por ejemplo, ha sido por completo divorciado de ella.

La única debilidad real del estado elefantiásico, inclusive la debilidad del sistema por el cual las propias víctimas alimentan al victimario es la evasión fiscal. Los impuestos son la contracara de la ignorancia.

Una pregunta que tal vez ni siquiera resista a nuestro pequeño círculo es para que sirven los impuestos. Hagan esta encuesta también, verán que la gente, a pesar de lo que dice, no piensa que sobren políticos sino que cree que faltan.

La respuesta es: sirven para que unos vivan a costa de otros. No tienen absolutamente otra utilidad. Por medio del aparato de deseducación se ha convencido a la población de que si no nos gustan tales o cuales impuestos (la cuestión de si nos gustan LOS impuestos queda directamente fuera de cuestión), lo que “corresponde” es que los discutamos, que hagamos campaña, que propongamos la derogación, que nos metamos en política (es decir, que nos convirtamos en PARTE DEL PROBLEMA), PERO QUE NO DEJEMOS DE PAGARLOS porque eso es algo así como un pecado. No tengo tan claro pecado de que religión, porque en lo que respecta al cristianismo el recaudador de impuestos era considerado al mismo nivel que las prostitutas; pero pecado al fin.

La evasión fiscal y no los jueces, ni los legisladores, ni los comicios, ni las comisiones investigadoras, ni el periodismo (todos ellos mas bien contribuyen), ES EL ÚNICO LIMITE REAL DEL PODER que nos queda.

Si nos asusta que el Estado no pueda financiarse por medio de tasas en lugar de impuestos pensemos que no sería una gran pérdida pues lo que esperábamos de él era seguridad fundamentalmente, que brilla por su ausencia.

Que no nos engañen con que si nosotros pagamos los demás también deben hacerlo. Nuestro bienestar depende de que no nos roben ni a nosotros ni a nuestro vecino. Si después de que nos robaron a nosotros le roban a otro señor, no estaremos mejor.

¿Qué no es justo que unos paguen y otros no?. Esto es una gran falacia que el Estado promueve. Si hablamos de una transacción limpia como por ejemplo comer en un restaurante: no es que debemos pagar porque otros lo hacen, sino porque hemos comido, NO POR UN PROBLEMA DE IGUALDAD, SINO DE JUSTICIA. Si a mi vecino lo pisó un auto, ¿DONDE ESTA LA JUSTICIA EN QUE ME VENGA A PISAR TAMBIÉN A MI?. Cuando el estado me sacude tengo un problema, cuando sacude también a mi cliente o a otro con el que me relaciono directa o indirectamente, tengo dos problemas.

¿Ustedes creen que puede construirse una sociedad justa y moral sobre la base de la imposición, de cobrar sin contraprestación, de obligar al otro a pagar por NADA, o lo que es peor, pagar para que alguien pueda dedicar su vida a joder la nuestra?. ¿Cómo puede alguien sostener éticamente semejante concepto?.

¿No hemos soportado suficiente en esta materia?. Hasta aceptamos que se nos obligue a declarar nosotros lo que tenemos para que nos puedan robar. Cómo decía la propia DGI: No deje que le roben: SOBRAN IMPUESTOS. HAGAMOS UN MUNDO MEJOR, TERMINEMOS CON LA ESCLAVITUD, TERMINEMOS CON LOS IMPUESTOS Y LOS SERVICIOS GRATUITOS AL ESTADO.

Argentina Days, número 13

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No jodan con el 109

Perdón que insista con el error de invocar el artículo 109 de la Constitución para encuadrar la actitud del Poder Ejecutivo en el caso Nisman. Es importante, no por un purismo doctrinario, sino porque determina la visión que se tiene sobre el caso judicial más crucial de nuestra historia reciente.

Un ejemplo para comenzar: Mañana se encuentra el video en el que se ve a una señora muy parecida a Kirchner que ingresa con un arnés al baño del fiscal, se escucha un disparo y luego sale por el mismo lugar, el día del hecho y a una hora compatible con la determinada como momento de la defunción por la autopsia. Después de que se difunden, la señora ordena secuestrar los videos y destruirlos por medio de un decreto de necesidad y urgencia. En este último acto, si hay violación del artículo 109 de la Constitución (ex 99 de la Constitución que vale la pena de la Argentina). Pero sería realmente insensato tratar la cuestión de esa manera. La transgresión constitucional no sería lo importante de esas acciones, sino lo que en principio significarían como confirmación de la identidad de la persona que hemos visto en el video. Si los defensores de la señora se encontraran con que en el debate público se transforma en una discusión sobre el artículo 109 CN, con remotas consecuencias, en lugar de ser tomado por su importancia en el proceso penal, serían los tipos más felices del mundo.

Claro que es más cómodo tratar esto como violación de la independencia del Poder Judicial, en vez de como una conducta sospechosa con valor penal. Se transforma en un asunto meramente político, para discutir una actitud general y no una conducta particular que obliga a investigar a la señora Kirchner en relación al objeto procesal, no a su función como presidente.

Entonces aquí va la primera conclusión. Si el artículo 109 fuera aplicable, no importaría, salvo para desviar la atención sobre el crimen. Porque si existe una responsabilidad penal del Poder Ejecutivo en la muerte de Nisman o en su encubrimiento, en cualquier grado (incluso otros delitos por estas mismas acciones como violación de los deberes del funcionario público), la parte de la Constitución que habría que aplicar en todo caso, sería una mucho más grave. Es decir la que se refiere a la responsabilidad del presidente, el artículo 53, por comisión de “delito en el ejercicio de sus funciones”. Como de esto tampoco se quiere hablar, el 109 sigue siendo más cómodo.

Ahora vamos al 109 en sí. Dice lo siguiente: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

Vamos ahora al significado de la palabra “conocer”, que es la que confunde a la gente no habituada a las cuestiones jurídicas y a muchos abogados también.

Reduzcamos la cuestión al absurdo y tomemos esa palabra con su definición en el idioma general. El artículo 109 estaría diciendo por ejemplo que el Presidente no puede leer la página policial o la sección tribunales de los diarios.

Imaginemos este diálogo: “Señora ¿sabe usted que hay una causa por el atentado de la Amia? -Por supuesto que no, no puedo conocer eso, me lo prohibe la Constitución”

Cualquiera puede percibir que ese no es el sentido de “conocer”. Tampoco habla de “opinar”. Claro que para opinar hay que conocer, con lo cual si opina estupideces, en principio podríamos considerar que no conoce.

Ahora vamos a qué quiere decir conocer en realidad. Es una palabra utilizada hasta el hartazgo en la legislación procesal. Por ejemplo en el artículo 24 del Código Procesal Penal de la Nación: “La Cámara de Apelación conocerá: 1) De los recursos…”. No está diciendo que la Cámara si puede leer la sección tribunales o que si puede opinar en los diarios. De hecho, esto último no lo puede hacer, a pesar de que parece estar encargada de “conocer”.

Podría dar infinidad de ejemplos del uso de este término. Pero para no perder el tiempo, vamos a su significado. Recurro al Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche, disponible en el sitio web de la Universidad Nacional de México (UNAM):

“Conocer: “El acto de entender en las causas y determinarlas; y así se dice que el conocimiento de tal o tales causas toca a tal tribunal o juez…”

Es decir, “conocer” en términos procesales quiere decir actuar, dictar actos procesales. En el caso del 109 significa suplir al juez en el expediente.

Ejemplos históricos de violaciones al artículo 109 de la Constitución: Alfonsín determinando el objeto procesal y los procesados en la Causa 13 (contra las Juntas Militares), la detención de militares, familiares de militares, periodistas y otros profesionales, por decreto del mismo presidente. Ayer mencioné a Kirchner echando jueces y reemplazándolos para cambiar la jurisprudencia. También la existencia de tribunales administrativos, falta que la jurisprudencia suplió con el subterfugio de exigir instancias de revisión judicial suficiente.

Entonces, esta es la segunda razón por la que no se debe invocar el artículo 109 de la Constitución en este caso: Porque no es aplicable y el asunto va a vía muerta. Encima a una vía que distrae de lo que hay que investigar.

¿Lo que digo significa que la señora no está violando la independencia del Poder Judicial? De acuerdo a la interpretación que estoy criticando, si el 109 no existiera pareciera que no habría nada que reprocharle a la mujer que padecemos como presidente, aunque su accionar es de lesa república.

No. El artículo 109 se refiere a una forma burda de violación de la independencia judicial, que tiene su explicación histórica. La independencia del poder judicial es una adquisición reciente como valor. Los reyes, los virreyes y otros funcionarios ejercían esas funciones antes de la existencia del sistema republicano.

Lo cierto es que al hablar del 109, aunque parezca paradójico, se le está dando poca importancia a la independencia judicial, no mucha. Esto es producto de la visión positivista y radica en querer encontrar un texto descriptivo de cada conducta, como si no sobrara entender cuál es el sistema de valores que sostiene la Constitución. El problema es que quieren hacer funcionar una constitución sin ese sistema de valores, porque no lo entienden, no les interesa o se oponen a él. Tal cosa es como querer operar una licuadora como si fuera una tostadora. Lamento informarles, no hay Constitución no liberal.

La violación constitucional que comete la señora con sus manifestaciones es genérica, la Constitución es republicana (si no lo dijera el artículo primero, está por todos lados que lo es), los poderes están divididos y la señora tiene una función, que hace incompatible que emita opiniones de esa manera. Las facultades de los poderes del Estado deben ser entendidas según el principio de especialidad, es decir, no pueden hacer lo que no se les autoriza ni tiene que ver con su misión ¿Por qué? Porque el valor que hay detrás del hecho de tener una constitución, es la de la existencia de un poder limitado.

Pero como no quieren entrar en el alma constitucional porque la rechazan, entonces la licuadora habla para producir una hermenéutica distorsionada, que atrapa en discusiones estériles.

La ley, los dólares y el asalto estatal

En un estado de derecho lo “legal” no es el capricho que decide el Congreso, porque éste está subordinado al orden jurídico más general que es la Constitución. La Constitución escrita por si misma tampoco es en sí el marco jurídico general que es aquello que puede considerarse jurídico sin ser estrictamente político, es decir las reglas de justicia basadas en la propiedad y la libertad individual.
¿Cómo? ¿No hay justicia socialista? Por supuesto que no, el socialismo ni se plantea el problema de la justicia, sino que persigue una injusticia que dé un resultado igualitario. No se preocupa por el modo en que se obtuvieron los bienes, supone que si hay intercambios libres los que tienen menos han sido despojados por los que tienen más. Por lo tanto utilizan el término injusto como sinónimo de “desigual” y en definitiva la palabra justicia en su vocabulario no tiene significado propio.
¿Quieren hacer una justicia socialista? Mejor que traten de hacer volar a una vaca, ni pierdo el tiempo en semejante delirio aunque sea tan extendido que para la mayor parte de las personas lo que estoy escribiendo sea el delirio.
La Constitución habla de un mecanismo de creación legislativa. Eso no quiere decir que lo que saque el Congreso por ese mecanismo sea una ley, aunque formalmente se la llame así. Para mayor resguardo la misma Constitución establece derechos como libertades y aclara que ellas no pueden ser alteradas por las leyes que reglamenten su ejercicio. Es decir, estas leyes así sancionadas están para facilitar el ejercicio de los derechos.
Esa es la doctrina liberal de la Constitución y la única clase de juridicidad que no es mera amenaza política, que tiene valor por si misma para todos, con independencia de sus creencias o valores.
Es decir que cuando la Constitución señala cuáles son los mecanismos para crear una ley, no está diciendo que por ese procedimiento se puedan canalizar órdenes políticas no justas, es decir no protectoras de las libertades individuales y de la propiedad. Una norma que dice que se debe aportar dinero para la propaganda del gobierno, no es una ley, es un asalto redactado con palabrerío de abogado. Pero lo que es más importante, si fuera una ley, hay que violar la ley ¿Dije violar la ley? Si, dije violarla y recontra violarla y entenderse enemigo de sus creadores.
Hecha esa aclaración, el gobierno sostiene que comprar dólares es como comprar cocaína. Ambas prohibiciones son ilegales en el sentido que expuse antes, el estado no tiene autoridad para determinar qué cosa es justa. Los jueces hacen eso como una misión específica, pero ellos están subordinados a la justicia. Deben descubrir qué cosa es justa, no inventar la justicia en reemplazo de los legisladores.
Pero, acá viene la aclaración que quería hacer antes de irme por las ramas, la cocaína está prohibida por orden abusiva del estado, ese tipo de amenaza “legalizada” por los órganos estatales sublevados contra el estado de derecho y el principio de igualdad ante la ley (valor opuesto al paternalismo).
Los dólares, en cambio, no están prohibidos. Es más, hay algo que la casta estatal llama “mercado oficial”, mal podría sostenerse que esa mercancía está prohibida si se comercializa “oficialmente”.
Lo que ocurre es que el gobierno veda de hecho el acceso a esa mercancía, es decir sin apoyatura jurídica ni siquiera simulada bajo al forma de una orden del Congreso. Lo que hace es mostrar una voluntad no formal pero si explícita, de que la población no pueda escapar de la emisión monetaria. Todo de facto.
En tanto el país no es un ejército, hacemos muy bien en pasarnos por las partes aquellas los deseos del gobierno. Es una buena actitud, casi la única que nos queda del pasado de dignidad.
Ahora bien, los cómicos del gobierno invocan la ley penal cambiaria, cuya sanción merecería enjuiciar a quienes la apoyaron por el artículo 29 de la Constitución. Todo esto puede parecer exagerado porque se ha concedido tanto y por tantos años que nos hemos acostumbrado a que lo normal es la tolerancia a lo intolerable. Antes propuse ser ilegales, ahora propongo ser anormales. Es la única salvación.
Pero resulta que la ley penal cambiara habla de cómo se deben comprar dólares, no de que no se pueden comprar dólares. En la medida en que el gobierno restringe de facto ese mercado, la situación de hecho en la que el tipo penal funcionaría no existe, no es parte de la realidad. No hay un mercado de instituciones regulares que vendan los dólares que protegen a la población contra la violación del derecho de propiedad y el saqueo del impuesto inflacionario, que tampoco pasa por el Congreso. No se puede violar la obligación de comprar dólares en una casa de cambio oficial, si la compra de dólares en una casa de cambio oficial ha sido impedida de facto por la misma autoridad que dice qué cosa es una casa de cambio oficial. Y si fuera prohibida la compra de dólares en si con una “ley”, entonces el tipo penal que veda comprar dólares fuera de las casas de cambio, estaría siendo derogado formalmente por una norma que la contradice, al decir que no se pueden comprar dólares en las casas de cambio. En nuestra situación “jurídica” actual, comprar dólares está permitido explícitamente, al prohibirse hacerlo fuera de las casas de cambio. Y como las casas de cambio están en los hechos inoperantes para el comprador, pues tampoco hay forma de aplicarle a alguien la ley penal tributaria por comprar en una cueva o a un arbolito.
No hay que ser muy “garantista” para darse cuenta que si una “ley” dice que a Mar del Plata sólo se puede ir por la ruta 2 y el estado dinamita la ruta 2, la prohibición de ir por otro camino desaparece y en términos de derecho penal no hay manera alguna que ningún juez con dos dedos de frente interprete que tal acción pueda ser penalizada (si, ya se que soy un iluso).
Ahora el gobierno planifica modificar la ley penal tributaria, seguramente dirá que el que compra dólares marcha preso. Por eso hice la aclaración del principio, será completamente ilegal hacerlo y habrá que encontrar, en nombre del derecho, todas las formas de evitar que esta arbitrariedad se consume. Mientras tanto, toda la actividad del estado persiguiendo la compra informal de dólares, carece por completo de respaldo leguleyo, por no usar mal la palabra legal otra vez.
(Ante cualquier duda consulte a su experto en obedecer, llamado incorrectamente abogado)

Los abusos de la AFIP, Lorenzetti y la Cuarta Enmienda

Parece una ironía que el titular del cuerpo del Estado encargado de velar por las garantías de las que gozan los habitantes del país, se manifieste víctima de un acto extorsivo por parte de la AFIP después de diez años en los que estos episodios se han hecho rutina. Sería igual de paradójico que un comisario asaltado en plena calle. La Corte tiene a su cargo velar por la constitucionalidad del accionar estatal igual que el comisario cuidar nuestra seguridad.

La agencia que dirige el señor Etchegaray contestó del modo en que siempre justifica el uso arbitrario de sus poderes contra disidentes, molestos y competidores: se trata de la rutina de su trabajo de recaudación.

La llave de la solución de este problema la tiene curiosamente la Corte, pero no defendiéndose en lo personal, sino reafirmando las garantías constitucionales explícitas e implícitas en nuestro sistema constitucional en beneficio de todos nosotros.

Si la AFIP o cualquier organismo estatal tienen derecho a investigar a cualquier ciudadano porque si, entonces determinar cuándo lo hacen como venganza o intimidación requiere un juicio sobre las intenciones, la prueba de cuyos presupuestos es imposible y no puede ser puesta a cargo de los ciudadanos indefensos.

La clave la da la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos que establece:

“El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil…”

Las garantías solucionan el problema de la prueba de las intenciones dejando fuera de toda posibilidad el abuso de poder. Se prohíben los allanamientos sin orden judicial, no porque todo allanamiento pueda estar motivado en violar derechos de las personas, sino solo porque ese poder abre la posibilidad a la indefensión del ciudadano y se quiere evitar que siquiera sea posible.

La Cuarta Enmienda, una de las diez aprobadas dos años después de la sanción de la Constitución de Estados Unidos a propuesta de James Madison, protege contra el arresto y la investigación penal arbitrarias. No puede haber una investigación que no se base en un “motivo verosímil” (“probable cause”). Debe haber algún elemento que permita al agente público entender que se pudo haber cometido un delito y a partir de ahí iniciar su trabajo. Está vedado en particular que el motivo de la investigación sea la persona en sí. La garantía consiste en que nadie puede ser puesto bajo vigilancia para ver si se le encuentra algo, lo que es una derivación del principio de inocencia y una razonable limitación a los funcionarios públicos para que no usen su poder con fines propios. Si esta prohibición se violara, cualquier elemento incriminante que se obtuviera en la pesquisa sería nulo.

Las investigaciones de la AFIP conducen directo a la aplicación de la ley penal tributaria, sus “salidas de pesca” sobre opositores, molestos, pero también sobre cualquier ciudadano al azar, tendrán consecuencias penales eventualmente. Además de afectar el derecho de propiedad.

Sumemos la arbitrariedad en si de la legislación y la regulación tributaria, entonces llegaremos al fondo del problema, que es que no solo Lorenzetti y los disidentes están en peligro, sino cualquier persona bajo una forma de privación permanente de los derechos ciudadanos en función de la “santa recaudación”

Por aplicación del principio de la Cuarta Enmienda, absolutamente compatible con el espíritu de nuestra propia Constitución inspirada en la norteamericana, la AFIP no debería contar con la facultad de realizar las llamadas inspecciones integrales solo para ver si que encuentra o de modo preventivo de infracciones. Una inspección impositiva debería estar justificada en un “motivo verosímil” en el sentido de que se hubiera producido una ilegalidad frente a una inconsistencia o una denuncia proveniente de un denunciante indentificable y responsable frente a lo que denuncia. Porque tampoco superaríamos la cuestión con un militante de la Cámpora denunciando o un anónimo.

El Estado solo puede hacer ese tipo de controles al boleo en sus propios organismos (donde no lo hace), como un método para controlar en qué se van los impuestos que nos hace pagar. Eso es lo coherente con nuestra calidad de ciudadanos y la de los funcionarios públicos de servidores nuestros.

Pero mientras se permita que rija la doctrina de la “santa recaudación” bajo la cual cualquier arbitrariedad es admisible para que la caja estatal siga llena, no se va a resolver el problema de las supuestas extorsiones caso por caso.

La responsabilidad principal está en los jueces, pero también está en manos de los legisladores limitar los poderes de la AFIP en consonancia con el espíritu de nuestra Constitución Iiberal. De otro modo este gobierno podrá pasar, pero quedarán intactos los mismos mecanismos perversos para que los usen otros abusadores.

República, el paradigma contaminado

La Corte Suprema de Justicia así como está es hoy la piedra fundamental en la que descansa lo que queda del sistema republicano. Amenazada sin vergüenza por el gobierno que la invita a ser “prudente”, léase, a  no contradecirlo tanto en su plan de pervertir y someter al Poder Judicial. Pero aunque decida pronunciarse por la clara letra constitucional en el caso de la elección de miembros del Consejo de la Magistratura, vendrá un asalto tan anunciado como aquél golpe de marzo de 1976. Esto es el desbaratamiento de la Corte Suprema “imprudente” disponiendo un aumento de sus miembros y nombrando jueces militantes, lo que convertirá a lo que queda de Constitución en letra muerta.

Esto en el país en el que todos se cuidan de no decir cosas feas y de respetar lo irrespetable, porque años de corrupción de la dineraria pero sobre todo de la otra, han dejado una versión de “prudencia” muy imprudente que se confunde con complacencia y complicidad. Ese es el llamado al Poder Judicial: sean tibios. Y no es que a nuestros jueces les falte vocación.

En su última etapa de avance el kirchnerismo se ha ido haciendo cada vez más obvio, pero en su obviedad no siempre encuentra respuestas de fondo. Es como un virus atacando a un cuerpo listo para recibirlo.  Puede que parezca que de tan burdo lo de la “democratización de la justicia” los jueces están despiertos o a punto de despertarse de la siesta del relato, pero aún queda el desafío que el virus les va a presentar. Esto es, entender a la constitución como portadora de un sistema de valores o apenas como el manual de instrucciones de un aparato cuyo funcionamiento no se entiende que los encontrará sin respuestas en la próxima etapa.

Para lo último se han formado generaciones de abogados y magistrados en el positivismo jurídico cuando se lo interpreta, es decir como el permiso para no justificar, como la liberación del problema ético (y la ética encima interpretada como un “ser mansito”).

El positivismo jurídico reduce el problema de lo que es legal, a la lectura de las decisiones políticas emanadas del Congreso, o inclusive de la Constitución como mero código. Esto significa que todo lo que salga del Congreso es obligatorio, legal y (acá viene la trampa), justificado por si mismo. En realidad su mentor Hans Kelsen no pretendía justificar nada, sino crear una (fallida en mi opinión) teoría pura del derecho. Sin moral, sin filosofía, sin justificaciones.

Así han sido durante décadas los fallos y también las peticiones de los abogados resignados a vivir en un sistema autómata; lectores de artículos de códigos a los cuales obedecer, filosofando sobre la fatuidad más aplastante que se pueda imaginar, preguntándose de mil maneras “qué es” la cosa intrascendente que un legislador demagogo ha plasmado en la letra de un bodrio llamado con generosidad “ley”, publicado en el boletín oficial.

Ese esquema positivista alcanza para juzgar como inconstitucional la pretendida elección de miembros del Consejo de la Magistratura. Leen la Constitución, leen la ley y la contradicción es evidente. El positivismo jurídico les dirá que la norma superior ha sido contradicha por la inferior.

¿Qué es lo que no podrán contestar por esa vía? Pues el aumento de miembros de la Corte o la creación de cámaras de Casación para pasarse el sistema por donde les parezca. Porque resulta que la norma superior no se opone a tal cosa en su letra.

Para entender el problema con ese próximo asalto a la Constitución se debe apelar al sistema de valores implícito en la Constitución, lo que se llama su espíritu. Que no es que está fuera del ámbito jurídico, sino que es su parte más importante. Una república no es una máquina de producir decisiones políticas en cualquier sentido.

En paralelo a este proceso legal se desarrollo una suerte de versión desalmada de república, formalista, apenas cívica y tonta. Una república sin libertad. Acá viene el escándalo, una república sin liberalismo. Que es lo mismo que una lamparita de Edison sin electricidad. No se dividen poderes porque sea divertido o más lindo que un solo poder. Sólo se lo divide para debilitarlo, para someterlo a una competencia interna y a controles contra la arbitrariedad, a favor de los derechos individuales que son un componente esencial del sistema. No se puede ser republicano y creyente en el beneficio universal del estado. Eso es una ridiculez que es la gran oportunidad que vinieron a explotar nuestros tiranos del momento.

Si el estado es tan maravilloso para qué tenemos jueces independientes, tendrá razón Pichetto, aquél que eligió la mayoría para proveerle felicidad no tiene que ser molestado. Ni por los jueces ni por la prensa por cierto.

No es casual que nos haya ido tan mal y nos haya salido después de tantos resfríos el virus del Ebola. Los que se identifican con el sistema republicano y con el sistema de valores que sostiene son en nuestro sistema una minoría tan ínfima que no juegan ningún papel, más que el de predicar en el desierto.

Han hecho los K y los no K de una licuadora una máquina de lustrar zapatos. O lo que es lo mismo, de una república, un “estado de bienestar” o un sistema de reparto de riquezas, o de juzgamiento de intenciones, de control del comercio, de la industria, de la palabra. Y ni siquiera advierten los segundos la relación entre las cadenas a las que adhieren y la falta de libertad que ha hecho que el kirchnerismo avanzara en su totalitarismo casi sin sangre y sin protesta, imponiendo un miedo que no se compadece con amenazas reales del poder pero si con la dependencia económica agobiante.

Mi advertencia ahora no viene como reivindicación general de esos valores, es solo una alarma porque los repúblicos estatistas y positivistas no tienen las herramientas para juzgar lo que se viene, así como los tibios no las han tenido nunca para entender que lo peor del kirchnerismo fue el principio y no este final obvio.

La única forma de declarar inconstitucionales el aumento oportunista de los miembros de la Corte (así como la verdadera inconstitucionalidad de la ley de medios), es poner sobre la mesa los valores que en el fondo han condenado por sus privilegios. Estos derivan todos de la palabra “libertad”.

No se puede aumentar ahora el número de miembros de la Corte para nombrar militantes porque ese propósito siguiendo la línea histórica de los acontecimientos, las actitudes y el marco general, está sólo hecho para terminar con la independencia del Poder Judicial que protege nuestra libertad y para eso no hay ley formal que pueda estar por encima de los fundamentos y motivos últimos de la Constitución. No importa que haya pasado por todos los pasos reglamentarios que la letra de la propia Constitución.

La Constitución es un sistema que no empieza sino que termina en su letra y en todas las prohibiciones que le siguen en consecuencia. Empieza si en la rebelión de los sometidos, los privados, esos a los que se denomina con una palabra ya estigmatizada.

Es esto lo que los constituyentes pusieron sobre los hombros de los ministros de la Corte. Pero también de los ciudadanos. Y hay unos ciudadanos dedicados a la política que han asumido mayores responsabilidades que el resto.

Estar a la altura no se nada más que un problema de ánimo. A veces depende más de entender. Nada nos puede indignar si no hay dignidad. Y no hay dignidad sin los juicios de valor, que en nuestra cultura autómata han sido convertidos en desviaciones.

La Corte no militó hoy

La trampa es referir una sentencia a los intereses de las partes, entonces pareciera que es igual alegrarse si la Corte prorroga una medida cautelar, que nunca debió tener plazos, o la mantiene hasta la sentencia definitiva, como hizo hoy en contra del pedido de la procuradora militante. Si hacemos eso somos igual de arbitrarios que el gobierno haciendo de la Justicia el terreno para una batalla personal jugada mediante el abuso extremo del poder público.
La solución es que la medida sean los derechos de las partes, referidos a un criterio de justicia objetivo dado por los principios constitucionales y por la determinación irrevocable de vivir en libertad que es la única razón por la que en un país hay tribunales independientes y no pelotones de fusilamiento.
Las decisiones que tomó hoy la Corte deben festejarse porque se atienen al Derecho. Y no hay un Derecho K y otro anti K. Lo que hay es una pugna abierta entre dos sistemas, uno una república constitucional de la que la Corte es un componente y otro y régimen despótico bastante parecido a una monarquía absoluta pero que su cultura populista lo acerca más al nacional socialismo alemán.
Cristina Kirchner ve al Derecho como una extensión de su voluntad y a todos nosotros como súbditos que tenemos que servirle. Sus partidarios por lo tanto no pueden ver en la disputa que mantienen con el grupo Clarín otra cosa que una guerra entre dos poderes. Si ganan ellos es el poder bueno y si ganan los otros se impone el poder malo. No hay nada justo por si mismo.
La Corte en su existencia pertenece a otro sistema, tiene poco sentido para el despotismo sin ilustración que existan los tribunales, que tengan que estar comiéndose las uñas para ver si les dan la razón. Lo que buscan es una dictadura avalada por una república y eso es algo que no se puede tener. Mantener el principio de legitimidad que le asegure obediencia, pero para servir a un gobierno sin ley.
Para la Justicia como la concibe la Constitución el eje no es Cristina Kirchner, la “genial”, ni la perpetuación del llamado “modelo”. El eje es una república que le da sentido a su existencia. Ese y no otro es el Derecho y entonces hay opciones que son D y anti D y estas últimas deben descartarse. Al menos en el fallo de una Corte, si quieren seguir adelante tienen que hacerse cargo de ser un gobierno de fuerza.
El oficialismo ha falsificado sus disputas creando enemigos con un ritmo industrial. Los han englobado bajo distintas etiquetas fantasmagóricas como “las corpo”, “los monopolios” (una contradicción en términos, porque solo puede haber “monopolio” en singular), hasta el Poder Judicial acusado de no ser “democrático”. A todo lo hizo caber dentro de una etiqueta mayor, la de “derecha”. Pero al enemigo al que le han declarado su hostilidad es el Derecho, no la derecha.
Por eso colocan a los jueces en la alternativa de seguir fieles a la naturaleza de su misión, o ser un instrumento de represión de la disidencia traicionando su esencia, como varios ya lo han hecho.
La república es una cosa, no muchas. Es un ámbito en el que rige la igualdad ante la ley, donde el estado mismo está sometido a las reglas de juego y concurre a los tribunales en absoluta igualdad con cualquier individuo, donde el poder se encuentra dividido con diferentes funciones y la voluntad de nadie es más importante que el sistema. Esto quiere decir, en otras palabras, que la mayoría y una persona sola son iguales ante un juez, porque su vara es la de la justicia y no la del poder. Para cualquier otra cosa no se necesita una Corte, para cualquier otra cosa un juez carece de legitimidad.
Lo que caracteriza a estas dictaduras con urnas es el temor profundo a cruzar el Rubicón solas, no quieren terminar como César a igual velocidad. El plan es que todos los poderes del estado legal se transformen a la ilegalidad, para hacerlo ellos al final, sin ningún riesgo. Hoy es uno de esos días en los que el plan se ha encontrado con un obstáculo.